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代理词

代 理 词

审判长，审判员：

我受本案被告张金超委托，受黑龙江国安律师事务所指派，依法担任本案被告的委托代理人，庭审前我认真分析案情，收集证据，刚才又经过庭审和质证，代理人认为本案事实已经非常清楚，现依法发表以下代理意见：

一，一审法院认定的事实错误，应当给予纠正。

一审法院认定上诉人厂房建设无审批手续是错误的，一审法院已经认定了上诉人转让给被上诉人的场地设施等属于三项用地。三项用地是指畜禽饲养地和设施农业用地及养殖水面用地。“畜禽饲养地”（指以经营性养殖为目的的畜禽舍及其相应附属设施用地）、“设施农业用地（指进行工厂化作物栽培或天然形成的专门用于水产养殖的坑塘水面及相应附属设施用地）”对于农业三项用地的审批手续，根据黑龙江省国土资源厅文件 黑土资发[2002]132号《关于加强畜禽饲养地和设施农业用地及养殖水面用地管理的通知》中规定的很明确

1、领取申请审批表。凡属“三项用地”的，均应到县（市）国土资源管理部门领取《畜禽饲养地和设施农业用地及养殖水面用地申请审批表》。

2、签订使用土地合同。其他单位和个人需要使用农户承包地作为“三项用地”的，应在征得集体土地所有权单位同意后，由经营者与承包农户签订使用土地合同，明确双方的权利和义务以及使用年限等；使用非农户承包地的，由经营者与集体土地所有权单位或国有土地使用权单位签订使用土地合同。土地使用期限最长不得超过三十年。其中对农户承包的土地，其使用期限不得超过承包期剩余的年限。承包农户利用自身的承包地作为“三项用地”的，也要征得集体土地所有权单位同意。

3、履行审批手续。“三项用地”的使用单位和个人，均应持填报的《畜禽饲养地和设施农业用地及养殖水面用地申请审批表》及《使用土地合同》等附件，到县（市）国土资源管理部门履行审批手续。

以上手续上诉人均依法予以了履行，因此原一审法院认定的厂房建设无审批手续是错误的，根据以上所引文件，上诉人转让的场地设施完全履行了审批手续。

二，本案中被上诉人占有使用上诉人的场地设施6个月零25天已经经过虎林、鸡西两级法院判决认定，原一审法院也给予了确认，因此占用期间的使用费理631050元应当给付上诉人。

在申请人履行合同将养牛场交付给被申请人6个月零25天后，被申请人也没有将合同中约定的200万元转让费交付给申请人。被申请人违约事实十分清晰。尽管被上诉人在其本诉当中辩称是因为上诉人拿不出审批手续所以才没有购买上诉人的场地，但事实是上诉人卖给他的场地、设施有全部的审批手续。被上诉人之所以不买了是因为拿不出钱来。在双方约定的2010年5月1日交转让费，被上诉人没有交，但是被上诉人仍然想占有使用上诉人的场地、设施。从其与上诉人在2010年8月5日签定的抵押协议我们可以看出被上诉人的企图。因此其理应支付占用上诉人场地设施的使用费631050元。

三、退一步讲，即使被上诉人没有违约，按照被上诉人本诉中原二审法院对合同无效的认定，被上诉人也应依法给付上诉人的场地设施使用费。

根据《合同法》58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。理应支持上诉人的场地设施使用费的请求。一审法院以双方都有损失，场地设施使用费的损失就顶了被上诉人的利息的损失了，这样判案违背最起码的公平正义。不要说定金罚则里没有规定利息，就是规定要求给付利息，利息的损失比照场地设施使用费也根本不具有权利义务的对等性。一审法院的这种判决是所有有正义观念的人所不能接受的。

四、原审法院以上诉人在原审中没有提供场地使用费的有效证据所以对场地使用费的诉讼请求不予认可是错误的。

原审中上诉人提交了充分证据证明自己的损失，证据3，证据4，证据5，证据6组成一个证据链条证明了上诉人的损失数额。一审法院认定上诉人没有证据证明自己的损失是对事实的认定错误应当予以纠正。

退一步讲，即使上诉人在原一审中提供的证据不够确实充分，一审法院也有对上诉人行使释明的法定义务，原一审法院没有行使释明权，属于审判程序违法。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。一审法院在不能确定上诉人的损失数额的情况下，应依法向当事人行使释明权，询问当事人是否对损失进行评估鉴定，以依法确定上诉人的损失数额，而一审法院在诉讼过程中却没有依法行使释明权，没有履行法定职责，在判决中却以上诉人未向法庭提供证据为由，不予认可上诉讼人的诉讼主张属于审判程序违法，依法应当予以纠正。

综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

此致

鸡西市中级人民法院

上诉人的代理人：邵再旭

                黑龙江国安律师事务所律师

2013年11月25日